Contrats précaires (veille)

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Législation et réglementation – Jurisprudence (février 2018)

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Législation et réglementation

Qu’à défaut de dispositions légales protégeant des abus, les règles du travail à durée déterminée puissent être déterminées par les partenaires sociaux, voilà qui était déjà admis par l’accord cadre européen du 18 mars 1999. Du moins pour ce qui concerne les conditions de succession et les durées maximales de contrats successifs ainsi que pour la justification et le nombre de renouvellements.

L’ordonnance Macron relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail est allée plus loin en confiant d’emblée aux branches professionnelles le soin de fixer ces règles. Les dispositions légales subsistent mais ne s’appliquent que de manière supplétive.

L’adaptabilité des règles et donc leur diversité sont rendues possibles. Mais encore faut-il que les négociations de branche aboutissent, ce qui est loin d’être acquis. Car il s’agit bien d’assouplir le régime actuellement en vigueur.

En règle générale et pour les seuls contrats dont le terme est fixé avec précision (ce qui exclut contrats saisonniers, d’usage et de remplacement jusqu’au retour), la durée maximale est de 18 mois. Il sera possible d’avoir des durées de CDD supérieures d’une branche à l’autre.

Ce sera encore aux branches de fixer le nombre de renouvellements. A défaut, il reste limité à deux. La durée du ou des renouvellements est laissée à l’appréciation des parties, dans la limite de la durée maximale applicable. La faculté de renouveler et le conditions de sa mise en œuvre doivent être prévue au contrat ou avoir fait l’objet d’un avenant.

Ce seront aux branches de déterminer les successions de contrats autorisées sans délai de carence. Le mode de calcul de ce délai de carence peut aussi être affecté (plus forcément en jours d’ouverture de l’entreprise). Si l’exigence du délai de carence se relativise, il est possible que la tendance à privilégier le recours au CDD se renforce, avec quelques abus.

Sur les durées maximales et les successions sans délai de carence, un risque judiciaire se profile : la règle générale selon laquelle on ne doit pas pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise subsiste. Il y a fort à parier que les juges soient amenés à s’interroger sur la validité de nouvelles règles conventionnelles, en recherchant le sens de l’adverbe « durablement ».

Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche. L’intensité de cette obligation est affaiblie avec l’ordonnance Macron relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail. En effet, le manquement à cette règle ne peut plus entraîner à lui seul une requalification en CDI.

C’est la fin d’une jurisprudence constante et relativement ancienne qui est visée. Il est vrai qu’elle était fort sévère et pour cela critiquée par les employeurs. Mais elle était aussi contestée au motif que la violation de l’article L 1242-13 qui instaure le délai de transmission ne figure pas dans la liste de l’article L1245-1 fixant les manquements sanctionnés par une requalification.

En pratique, la modification des termes de l’accord initial est un risque accru quand l’exemplaire du contrat est remis tardivement.

Le contrat de chantier, d’usage principal mais pas exclusif dans le Bâtiment et les Travaux Publics (BTP)  a les faveurs du gouvernement. Il est proposé qu’il puisse s’appliquer à des opérations définies conventionnellement au niveau de la branche. On cite ainsi l’exemple d’entreprises d’ingénierie de la branche SYNTEC (1).

C’est un contrat hybride dont le régime a été repris par ordonnance. De par la loi, il est dénommé contrat à durée indéterminée. Mais, est-il assorti d’un terme ? On relève, d’un côté, qu’il est conclu pour une durée donnée et qu’il peut prendre fin de manière anticipée. Et de l’autre, que sa rupture suit la procédure du licenciement individuel et qu’elle repose, de par la loi, sur une cause réelle et sérieuse pré-constituée.

Relevons que le contrat comporte une clause de rupture prédéterminée avec l’achèvement du chantier ou de l’opération. Et ajoutons qu’il ne peut s’agir de la fin des tâches confiées au salarié, sauf à encourir le risque d’une contestation de la cause réelle et sérieuse.

Même sécurisé, ce contrat inclassable peut-il être érigé en modèle ? Le doute persiste.

(1) sociétés rattachées à la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils

Selon la loi El Khomri, dans les branches ayant fortement recours aux contrats saisonniers il devait y avoir négociation sur les reconductions et la prise en compte de l’ancienneté. Le dispositif supplétif est intervenu avec une ordonnance en date du 27 avril 2017. Il vise des secteurs fixés par arrêté ministériel comme les Hôtels Cafés Restaurants ou les transports routiers..

Les modalités de reconduction pour la saison suivante sont fixées par la branche. A défaut, deux règles s’appliquent : il doit y avoir une information sur les conditions de reconduction avant l’échéance ; et les contrats sont considérés comme successifs pour le calcul de l’ancienneté.

Le droit à la reconduction est conditionné à l’existence d’un emploi saisonnier de qualification identique à celui antérieurement occupé. L’employeur doit avoir informer le saisonnier de ce droit, sauf à invoquer un motif dûment fondé…

Jurisprudence commentée

Soc. 15 mars 2017, n°15-24028

Les causes de rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée sont limitativement énumérées dans l’article L 1243-1 du code du travail : accord des parties, faute grave, force majeure et inaptitude constaté. Il est impossible de prévoir contractuellement d’autres causes de rupture anticipée, dans une clause résolutoire. Sans contrevenir à ces dispositions d’ordre, il est néanmoins possible de fixer une condition suspensive. C’est ce qu’admet l’arrêt du 15 mars 2017.

Une association sportive avait proposé à une basketteuse professionnelle de conclure un second CDD. Le contrat signé deux mois avant, précisait qu’il ne serait définitif qu’après l’enregistrement du contrat par la fédération et la passation d’un examen médical au plus tard trois jours après la prise de fonction. Entre temps, la sportive a été victime d’un accident du travail et les formalités de la nouvelle embauche n’ont donc pas été effectuées. Les juges suprêmes confirment que la condition suspensive annihile le contrat. La salariée ne peut donc pas prendre acte de la rupture d’un contrat de travail… qui n’existe pas.

La condition suspensive permet d’éviter la formation du contrat. Elle se distingue de la condition résolutoire qui, elle, est prohibée en raison du caractère limitatif des cas de rupture anticipée. Mais attention, comme le précise un arrêt de 2009, il ne faut pas qu’il y ait eu un commencement d’exécution du contrat, par exemple, pour un sportif, la participation à des entrainements.

Le médecin du travail est seul habilité à constater l’inaptitude au poste de travail. On peut donc s’interroger sur la conformité à l’ordre public, de l’avis d’un autre médecin.

Soc. 8 mars 2017, n° 15-18560

Dans une action en requalification, le juge des référés en matière prud’homale peut ordonner la poursuite d’un CDD jusqu’à ce qu’il soit statué au fond et dès lors que le contrat n’est pas arrivé à terme.

Il s’agit ni plus ni moins que de garantir l’effectivité du droit à la requalification, en maintenant l’emploi.

Ce pouvoir peut apparaître extravagant, mais il est justifié par le dommage imminent d’une perte d’emploi. La solution n’aurait pas été la même si le contrat était déjà arrivé à terme, rien ne pouvant a priori justifier une réintégration.

Cet arrêt incite les salariés à intenter une action en requalification avant la fin des relations contractuelles. Tout invite alors à saisir le juge des référés : pas de passage devant le bureau de conciliation et d’orientation, délai d’un mois pour statuer au fond et décision exécutoire de plein droit. S’ajoute le maintien provisoire dans l’emploi

Mais le salarié maintenu s’expose aux conséquences d’une absence de requalification. La restitution des salaires trop perçus aura un goût amer !

Soc. 21 sept. 2017, n°16-20270

La demande de requalification après la survenance du terme ne peut laisser espérer au salarié qu’une réparation indemnitaire. C’est ce que confirme cet arrêt du 21 septembre 2017 qui rejette une demande de réintégration.

Pour l’obtenir, il avait été avancé l’argumentation d’une violation du droit de chacun à obtenir un emploi, lequel est reconnu à l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946. La Cour de Cassation la rejette catégoriquement. Dans un premier temps, elle considère qu’après le terme d’un contrat de mission, seule une nullité justifierait la réintégration ; que cette nullité pourrait certes être encourue an cas de violation d’une liberté fondamentale ; mais, que le droit à l’emploi reconnu dans la Constitution ne revêt pas le caractère de liberté fondamentale.

Il faut aller rechercher dans la note explicative de la Cour de Cassation pour comprendre les sous-entendus : il y est expliqué que le droit à l’emploi est un droit créance à concilier avec la liberté d’entreprise, donc largement virtuel.